Les parents premiers juges de l'intérêt de leur enfant

Les parents sont considérés comme étant les mieux placés pour apprécier l'intérêt de leur enfant, dont ils connaissent la personnalité et les besoins.

La loi favorise donc la recherche d'un accord entre les parents, le cas échéant en recourant aux modes alternatifs de règlement des conflits (conciliation, médiation familiale, droit collaboratif).

Lorsque les parents parviennent à un accord au sujet de l'organisation de l'hébergement de leur enfant, cet accord pourra être homologué par le juge et aura ainsi valeur de jugement.

Dans cette hypothèse, le juge ne dispose que d'un pouvoir marginal d'appréciation et ne pourra refuser d'homologuer l'accord des parents que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l’enfant, par exemple dans l'hypothèse où il ne réserverait sans raison valable que des relations très limitées entre l'enfant et un de ses parents.

Les parents pourront toujours modifier de commun accord ce qu'ils ont décidé initialement et demander une nouvelle fois au juge d'homologuer leur convention.

Par contre, si un des parents souhaite modifier les modalités décidées initialement et que l'autre parent s'y oppose, le premier devra apporter la preuve de circonstances nouvelles pouvant justifier la modification demandées (déménagement, comportement inadéquat de l'autre parent, …).

Ce n'est donc qu'à défaut d'accord entre les parents que ceux-ci devront laisser au juge le soin de fixer à leur place les modalités d'hébergement de leur enfant suivant les critères légaux.

Priorité à l'hébergement égalitaire

Le législateur a choisi en Belgique d'accorder une priorité à l'hébergement égalitaire des enfants de parents séparés, en considérant que ce principe rencontre dans la plupart des situations l'intérêt des enfants et que cette règle est de nature à limiter les conflits entre les parents qui connaissent par avance l'orientation que prendra le juge en cas de litige.

Cet hébergement égalitaire prend le plus souvent la forme d'une alternance hebdomadaire, les enfants passant d'un milieu parental à l'autre au début ou à la fin du week-end.

D'autres formules peuvent cependant être choisies par les parties ou décidées par le juge, en fonction notamment de l'âge des enfants ou des contraintes particulières des parents: alternance par quinzaine, alternance par demi-semaine, …

Les vacances scolaires sont généralement partagées suivant des modalités spécifiques, de manière notamment à assurer un partage équitable des fêtes de fin d'année et des périodes d'hébergement plus longues durant les vacances d'été afin que chaque parent puisse voyager avec les enfants.

Les contre-indications à l'hébergement égalitaire

L'hébergement égalitaire est favorisé mais il ne s'impose pas de façon absolue au juge en cas de conflit entre les parents.

Le juge peut ainsi constater l'existence de contrindications majeures qui font obstacle, au moins temporairement, au partage égalitaire du temps d'hébergement de l'enfant.

La contrindication la plus souvent retenue est le jeune âge des enfants ou de l'un d'eux.

La loi ne fixe aucun seuil à ce propos et c'est au juge d'apprécier chaque situation de manière individuelle, en tenant compte de la personnalité des enfants et des parents, de l'existence d'une fratrie, de l'implication de chacun des parents durant les premiers mois/années de vie de l'enfant, de leur disponibilité, …

Sauf situation exceptionnelle, un hébergement de type égalitaire n'est pas accordé pour un enfant de moins de 2 ans ½. S'il existe d'importantes disparités entre les tribunaux, l'analyse de la jurisprudence montre toutefois que l'âge de l'enfant ne constitue plus en soi un frein à l'hébergement égalitaire à partir de 4 ans.

Le parent qui n'a pas obtenu l'hébergement égalitaire car le juge a considéré que l'âge de l'enfant ou de l'un d'eux y faisait obstacle, pourra bien entendu ressaisir le Tribunal de la Famille lorsque l'enfant aura atteint un âge adéquat afin de tendre vers l'hébergement égalitaire.

Les autres contrindications généralement retenues sont les suivantes: un éloignement géographique trop important entre les domiciles des parents, l'indisponibilité de l'un des parents, le comportement inadéquat d'un des parents (faits de violence, alcoolisme, stupéfiants, …), ou encore les souhaits exprimés par l'enfant lui-même.

C'est principalement au parent qui invoque l'existence d'une telle contrindication à en apporter la preuve.

L'existence de conceptions éducatives différentes entre les parents ou la moindre disponibilité de l'un d'eux en raison d'une activité professionnelle plus intense ne sont généralement pas retenus comme étant des contrindications majeures.

Maintien de la fratrie

La loi prévoit que lorsque les parents ont plusieurs enfants, le tribunal doit tendre vers l'adoption d'un même régime pour tous les frères et sœurs.

Cette règle doit être combinée avec celle de la priorité donnée à l'hébergement égalitaire et de la contrindication que constitue le très jeune âge de l'enfant.

C'est donc principalement lorsqu'il existe des écarts d'âge importants au sein de la fratrie et que les besoins des enfants sont donc différents que le juge devra rechercher un difficile équilibre entre les différentes règles qu'il est tenu de suivre. Afin de ne pas séparer la fratrie, il pourra selon les cas accorder plus précocement un hébergement égalitaire pour un jeune enfant qui a des frères et sœurs plus âgés ou, au contraire, retarder le moment où l'hébergement égalitaire sera instauré pour toute la fratrie, bien que certains des enfants aient déjà atteint un âge adéquat pour ce faire.

Dans certains cas particuliers (très grand écart d'âge, conflits au sein de la fratrie), le juge pourra néanmoins instaurer, au moins de façon transitoire, un régime différent entre les enfants qui composent la fratrie.

L'opinion de l'enfant

Dès qu'il dispose du discernement suffisant, l'enfant dispose du droit fondamental de voir son opinion prise en compte dans les litiges qui le concernent.

La prise en compte de l'opinion de l'enfant prendra généralement la forme d'une audition directe de celui-ci par le juge. L'enfant se verra offrir cette possibilité d'être entendu de façon automatique dès qu'il a atteint l'âge de 12 ans. En fonction des circonstances et à la demande d'un des parents ou de l'enfant concerné, le juge peut également décider d'entendre un enfant plus jeune, notamment s'il apparaît que celui-ci dispose déjà d'une grande maturité ou afin de ne pas le discriminer par rapport à des frères et sœurs plus âgés.

Lorsque l'enfant est trop jeune pour être entendu ou lorsque la situation se révèle particulièrement complexe, le juge peut également recourir à d'autres investigations qui lui permettront de recueillir les souhaits des enfants de façon indirecte. Il peut ainsi ordonner la tenue d'une enquête sociale ou d'une expertise pédopsychologique dans le cadre desquelles l'enfant sera entendu par un assistant de justice ou un psychologue ou pédopsychiatre.

Dans tous les cas, l'opinion de l'enfant ou l'avis émis par un assistant de justice ou un expert ne lie pas le juge et constitue un des éléments d'appréciation sur lesquels il fondera sa décision.

Toutefois, dans les faits, l'opinion exprimée par un enfant âgé de 16 ans ou plus sera généralement suivie par le juge, confronté à l'impossibilité d'imposer à un enfant de cet âge des modalités qu'il refuse.

Dès que l'enfant atteint l'âge de la majorité, il n'est évidemment plus soumis à l'autorité de ses parents et ni ceux-ci ni le juge ne peuvent décider à sa place de son lieu de résidence. C'est donc l'enfant lui-même qui décidera du temps qu'il passera chez chacun de ses parents voire qui choisira de prendre son autonomie.